Otto Schmidt Verlag

BGH v. 13.12.2018 - I ZR 165/17

KfW: Ausgestaltung des Durchleitungsverfahrens für Finanzierungen keine geschäftliche Handlung

Die Ausgestaltung des Durchleitungsverfahrens für Finanzierungen, die von der Kreditanstalt für Wiederaufbau gem. § 3 Abs. 1 KfWG unter Einschaltung von Kreditinstituten gewährt werden, ist keine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Für die Einordnung einer Tätigkeit als dem Lauterkeitsrecht entzogenes, gesetzesvollziehendes hoheitliches Handeln ist nur erforderlich, dass sich die Handlung auf eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung stützt, nicht aber, dass diese die Einzelheiten des Vollzugs vorgibt.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine öffentlich-rechtliche Sparkasse nach dem Sparkassengesetz des Landes Niedersachsen. Sie bildet mit anderen niedersächsischen Sparkassen den Niedersächsischen Sparkassen- und Giroverband. Dessen überregional handelndes Zentralinstitut war die Bremer Landesbank und ist mittlerweile die Norddeutsche Landesbank. Die Beklagte ist die Kreditanstalt für Wiederaufbau, die als Anstalt des öffentlichen Rechts im staatlichen Auftrag Fördermaßnahmen durchführt. Bei der Gewährung von Finanzierungen hat sie Kreditinstitute oder andere Finanzierungsinstitutionen einzuschalten. Die Beklagte gibt dabei den Zinssatz der Förderdarlehen für die Endkunden vor.

Für die Durchleitung der Förderkredite an die Endkunden benutzt die Beklagte zwei unterschiedliche Verfahren. Im einstufigen Durchleitungsverfahren wird der Förderantrag des Kunden bei der Hausbank ausgefüllt und von dieser bei der Beklagten eingereicht. Die Beklagte schließt mit der Hausbank einen entsprechenden Kreditvertrag und stellt ihr die Kreditmittel zur Verfügung. Die Auszahlung des Kredits an den Endkunden erfolgt aufgrund eines zwischen der Hausbank und dem Kunden abgeschlossenen Kreditvertrags. Dieses einstufige Modell praktiziert die Beklagte bei den privaten Bankinstituten und den privat-rechtlich organisierten Sparkassen.

Demgegenüber wendet die Beklagte bei den öffentlich-rechtlich organisierten Sparkassen sowie den Volks- und Raiffeisenanken ein zweistufiges Durchleitungsverfahren an. Der Kunde reicht dabei seinen Antrag auf einen Förderkredit bei der örtlichen Sparkasse ein, die ihn an ihr Zentralinstitut weiterleitet. Dieses prüft den Antrag und reicht ihn ggf. nach einer Überarbeitung an die Beklagte weiter. Dafür erhält das Zentralinstitut für die gesamte Laufzeit des Darlehens einen Zinsanteil. In diesem zweistufigen Durchleitungsmodell werden drei Kreditverträge hintereinandergeschaltet. Zunächst schließt die Beklagte mit dem Zentralinstitut einen Darlehensvertrag, dann dieses einen entsprechenden Darlehensvertrag mit der örtlichen Sparkasse und schließlich schließt die Sparkasse einen Darlehensvertrag mit dem jeweiligen Endkunden.

Zu den Aufgaben der Klägerin gehört die Durchleitung von Förderkrediten der Beklagten an Endkunden. Sie versuchte mehrere Jahre erfolglos, von der Beklagten zur Direktvorlage von Förderdarlehensanträgen zugelassen zu werden. Auf die schließlich von der Klägerin erhobene Klage verurteilte das LG die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln, es zu unterlassen,

es abzulehnen, zu den Konditionen, die die Beklagte "freien" Sparkassen (z.B. der "Die Sparkasse Bremen" oder der "Hamburger Sparkasse") und/oder der "Bremer Landesbank Kreditanstalt Oldenburg Girozentrale" und/oder privaten Kreditinstituten, die nicht die Rechtsform einer Genossenschaft haben, und/oder Lebensversicherungsgesellschaften gewährt,

a) Anträge von Kunden der Klägerin, die auf Gewährung von Finanzierungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a bis f KfWG gerichtet sind, und die die Klägerin der Beklagten unmittelbar und ohne Zwischenschaltung anderer Kreditinstitute vorlegt, entgegenzunehmen, zu bearbeiten und die hierzu gehörende und/oder sich anschließende Korrespondenz direkt mit der Klägerin zu führen und/oder in Bezug auf vorstehenden Buchstaben a):
b) der Klägerin Zugang zu den Einrichtungen der Beklagten, insbesondere Kommunikationseinrichtungen, zu gewähren und/oder
c) der Klägerin Refinanzierungszusagen zu erteilen sowie mit der Klägerin Refinanzierungsverträge, insbesondere Refinanzierungskreditvereinbarungen, zu schließen und durchzuführen.

Außerdem stellte das LG die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz im Hinblick auf die von der Klägerin behaupteten Pflichtverstöße fest. Auf die Berufung der Beklagten wies das OLG die Klage ab. Die Revision der Klägerin hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Die Gründe:
Das OLG hat lauterkeitsrechtliche Ansprüche der Klägerin zu Recht abgelehnt. Die beanstandete Durchleitungspraxis der Beklagten stellt bereits keine geschäftliche Handlung dar.

Gem. § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, die mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt werden. Dagegen ist bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen. Handelt die öffentliche Hand dagegen zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, wird sie aber ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausgeschlossen. Sie ist allerdings auch nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern anhand einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen.

Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des OLG in Einklang. Bei der Ausgestaltung des Durchleitungsverfahrens für Finanzierungen, die von der Beklagten gem. § 3 Abs. 1 KfWG unter Einschaltung von Kreditinstituten gewährt werden, handelt die Beklagte aufgrund gesetzlicher Ermächtigung zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, so dass es an einer geschäftlichen Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG fehlt. Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 KfWG ist Aufgabe der Beklagten, im staatlichen Auftrag Fördermaßnahmen, insbesondere Finanzierungen in bestimmten Bereichen wie Mittelstand, Existenzgründungen, Wohnungswirtschaft oder Umweltschutz durchzuführen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a bis f KfWG hat die Beklagte bei der Gewährung von Finanzierungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 KfWG grundsätzlich Kreditinstitute oder andere Finanzierungsinstitutionen einzuschalten; mit Zustimmung des Verwaltungsrats können Finanzierungen unmittelbar gewährt werden.

Danach hat die Beklagte bei der im öffentlichen Auftrag erfolgenden Gewährung von Finanzierungen in bestimmten Bereichen im Regelfall Kreditinstitute oder andere Finanzierungsinstitutionen einzuschalten, also das sog. Durchleitungsverfahren anzuwenden. Hinsichtlich der Ausgestaltung dieses Verfahrens der gesetzlich vorgeschriebenen Einschaltung von Kreditinstituten trifft das Gesetz keine näheren Bestimmungen. Sie liegt daher im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Damit ist der Beklagten die Einschaltung der Kreditinstitute bei der Durchleitung von Finanzierungen als öffentlich-rechtliche Pflicht auferlegt. Bei der Ausübung dieses Ermessens über die Ausgestaltung des Durchleitungsverfahrens auf der zweiten Stufe wird die Beklagte ebenfalls aufgrund gesetzlicher Ermächtigung zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe tätig, eine effiziente und flächendeckende Verteilung ihrer Fördermittel zu gewährleisten.

Die Ausgestaltung des Durchleitungsverfahrens als einstufiges oder zweistufiges Verfahren ist daher keine geschäftliche Handlung und einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen. Für die Einordnung einer Tätigkeit als dem Lauterkeitsrecht entzogenes, gesetzesvollziehendes hoheitliches Handeln ist nur erforderlich, dass sich die Handlung auf eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung stützt, nicht aber, dass diese die Einzelheiten des Vollzugs vorgibt. Vielmehr kann der Behörde oder Körperschaft des öffentlichen Rechts hinsichtlich der Wahl der Mittel für den Gesetzesvollzug ein Auswahlermessen eingeräumt werden. Deshalb ist unerheblich, dass § 3 Abs. 1 KfWG die Durchleitung der Finanzierungen in einem zweistufigen Durchleitungsverfahren nicht ausdrücklich vorsieht.

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Verlag Dr. Otto Schmidt vom 21.05.2019 11:21
Quelle: BGH online

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