Otto Schmidt Verlag

OLG Hamburg 24.9.2014, 3 U 193/13

Kostenlose Abgabe eines Fertigarzneimittels an Apotheker "zu Demonstrationszwecken"

Die kostenlose Abgabe von Fertigarznei mit einem Verkaufspreis von 9,97 € an Apotheker "zu Demonstrationszwecken" verstößt sowohl gegen § 47 Abs. 3 AMG als auch gegen § 7 HWG. Dass die Arzneimittelpackungen nicht mit dem Hinweis "Muster" oder "unverkäufliches Muster" versehen sind, berührt ihre Mustereigenschaft nicht.

Der Sachverhalt:
Antragstellerin und Antragsgegnerin sind u.a. Herstellerinnen von verschreibungsfreien, aber apothekenpflichtigen Schmerzgels. Beide vertreiben ihre Produkte auch. Die Antragstellerin hatte Ende Juli bzw. Anfang August 2013 geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin ihr Schmerzgel in Verpackungen der Größe N 2 (100g), die die Aufschrift „zu Demonstrationszwecken“ trügen, kostenlos an Apotheker abgebe und die Packung bei den Apothekern belasse. Die Antragsgegnerin wolle offenbar durch Verschenken dieses Präparats eine bevorzugte Behandlung durch die Apotheker erreichen. Der Verkaufswert einer Tube belaufe sich laut Lauer-Taxe auf 9,97 €.

Das LG gab zunächst dem Antrag auf  einstweilige Verfügung und später der Unterlassungsklage statt. Die gegen das Verbot, das Arzneimittel kostenlos an Apotheker abzugeben, gerichtete Berufung blieb vor dem OLG erfolglos.

Gründe:
Der Antragstellerin stand der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin gem. §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG i.V.m. § 47 Abs. 3 AMG zu.

Nach § 47 Abs. 3 AMG dürfen pharmazeutische Unternehmer Muster eines Fertigarzneimittel nur an die in der Vorschrift benannten Empfänger - Ärzte, Zahnärzte oder Tierärzte (Nr. 1); andere Personen, die die Heilkunde oder Zahnheilkunde berufsmäßig ausüben, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt (Nr. 2); Ausbildungsstätten für Heilberufe (Nr. 3) - abgeben, wobei dies gem. Abs. 4 der Vorschrift nur auf schriftliche Anforderung und nach Maßgabe der dort genannten Mengenbeschränkungen geschehen darf. Es handelt sich dabei um eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG, denn sie schützt u.a. die Interessen der Mitbewerber.

Soweit § 47 Abs. 3 AMG Apotheker nicht in den Kreis der Empfangsberechtigten von Mustern aufnimmt, ist dies gemeinschaftsrechtskonform, denn Art. 96 Abs. 1 RL 2001/83/EG schreibt ausdrücklich (und ebenso strikt auch in der englischen, französischen, spanischen und italienischen Sprachfassung) vor, dass Arzneimittelmuster nur "an die zur Verschreibung berechtigten Personen", also Ärzte, abgegeben werden dürfen. Dass die Arzneimittelpackungen nicht mit dem Hinweis "Muster" oder "unverkäufliches Muster" (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 11 AMG), sondern dem Aufdruck "Zu Demonstrationszwecken" versehen waren, berührte ihre Mustereigenschaft nicht.

Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 47 Abs. 3 AMG war auch spürbar i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG. Denn die Interessen der Mitbewerber wurden beeinträchtigt, weil zu erwarten war, dass die Antragsgegnerin durch die rechtswidrige Abgabe von Arzneimittelmustern gegenüber Mitbewerbern im Wettbewerb Vorteile erlangen konnte. Die Ausnahme des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG griff nicht ein. In der unentgeltlichen Abgabe der Tuben, deren Verkaufspreis in der Lauer-Taxe mit 9,97 € angegeben war, konnte nämlich eine Zuwendung von nicht geringem Wert gesehen werden. Die Grenze der Werthaltigkeit von Kleinigkeiten i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG hat der BGH in Fällen der Abgabe gegenüber Verbrauchern bei 1 € veranschlagt.

Ob und ggf. in welchem Maße diese Wertgrenze im Fall der Zuwendung an Angehörige der Fachkreise höher zu veranschlagen ist, bedurfte hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn die im Kodex über die freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie (FSA-Kodex) vorgesehene Wertgrenze von 5 € für Zuwendungen an die Ärzteschaft ließ eine in der Branche übliche tatsächliche Handhabung erkennen. Der Senat hielt die vorliegend zu beurteilende Zuwendung einer verschlossenen Tube des Produkts der Antragsgegnerin an Angehörige der Fachkreise im Wert von 9,97 € jedenfalls für nicht mehr geringwertig.

Linkhinweis:

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Verlag Dr. Otto Schmidt vom 05.12.2014 17:19
Quelle: OLG Hamburg online

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